Abandono afetivo: amar é faculdade, cuidar é dever

Pai que só registrou o filho porque a Justiça mandou. Pai que paga a pensão, quando paga, e não sabe o nome da escola. Durante muito tempo essa ausência foi tratada como assunto privado, quase um destino de quem cria sozinha. O Direito brasileiro mudou de posição: a convivência é um direito do filho, e o cuidado é um dever dos pais.

Abandono afetivo não é o mesmo que abandono material

A lei conhece vários tipos de abandono, e cada um tem consequência própria. Separá-los ajuda a entender o que está em jogo quando se fala em abandono afetivo.

• Abandono de incapaz é crime (Código Penal, art. 133): deixar desamparada pessoa que está sob seu cuidado e não pode se defender dos riscos. A pena aumenta quando quem abandona é pai, mãe ou outro ascendente.
• Abandono intelectual também é crime (Código Penal, art. 246): deixar, sem justa causa, de garantir a instrução do filho em idade escolar.
• Abandono digital é a falta de acompanhamento da criança no ambiente virtual, uma forma de negligência que o direito de família passou a discutir.
• Abandono afetivo inverso é o do filho adulto que deixa de amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade (Constituição, art. 229).

O abandono afetivo é outra coisa. É o descumprimento do dever de cuidar: a omissão do genitor na assistência afetiva, psíquica, moral e social do filho. Não se trata de falta de dinheiro, mas de falta de presença.

Por que a ausência paterna foi naturalizada por tanto tempo?

Porque, por séculos, a regra social foi uma só: mulheres cuidam, homens provêm. A historiadora Gerda Lerner mostra como essa divisão acompanhou a própria formação do patriarcado. O pai que pagava as contas cumpria seu papel; o cuidado diário era tarefa da mãe.

A lei brasileira chegou a registrar essa hierarquia por escrito. O Código Civil de 1916 considerava a mulher casada relativamente incapaz enquanto durasse o casamento (art. 6º, II). Ela precisava de autorização do marido para aceitar uma herança ou para ir à Justiça (art. 242). E só recebia pensão no desquite se fosse "inocente e pobre" (art. 320).

A mudança veio aos poucos. O Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/1962) e a Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/1977) foram etapas. Mesmo assim, os efeitos do antigo "pátrio poder" seguem presentes no costume. Fica a pergunta: abandonar afetivamente um filho não seria uma forma de se desobrigar de um dever que a Constituição impõe?

A virada: a criança como sujeito de direitos

Durante muito tempo a criança foi vista como adulto em miniatura, sem direitos próprios. Essa visão começou a mudar com a Declaração de Genebra de 1924, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e a Declaração dos Direitos da Criança de 1959.

No Brasil, a Constituição de 1988 fez da dignidade da pessoa humana um fundamento da República (art. 1º, III). E foi direta no art. 227:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Dois anos depois veio o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990). Ele garante à criança todos os direitos fundamentais da pessoa humana e proíbe que ela seja objeto de qualquer forma de negligência (arts. 3º a 5º). Aos pais cabe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores (art. 22).

Como resume o jurista Rolf Madaleno, os pais têm o dever, e não a mera faculdade, de ter os filhos em sua companhia. Filhos pequenos precisam de presença física, psicológica e afetiva para se desenvolver.

O que o STJ decidiu no REsp 1.159.242

Em 24 de abril de 2012, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial nº 1.159.242, vindo de São Paulo, sob relatoria da ministra Nancy Andrighi. Por maioria, reconheceu que o abandono afetivo pode gerar indenização por dano moral.

O caso era o de uma filha que o pai só reconheceu depois de ação judicial e que nunca recebeu dele o mesmo tratamento dado aos filhos posteriores. O pai argumentava que a única consequência legal possível seria a perda do poder familiar (Código Civil, art. 1.638). O tribunal não aceitou o argumento. A frase da relatora virou referência no direito de família:

Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos.

A decisão reconheceu um "núcleo mínimo de cuidados parentais", que deve garantir ao filho condições para uma formação psicológica adequada. O valor fixado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo foi mantido como devido, mas reduzido pelo STJ.

A própria relatora deixou claro um limite. O simples afastamento depois de uma separação ou da formação de uma nova família não basta. É preciso demonstrar a omissão no dever de cuidado e a culpa de quem se omitiu.

O tema está resolvido?

Não. A decisão de 2012 abriu caminho, mas o assunto continua dividindo doutrina e tribunais. Uma corrente sustenta que o afeto não pode ser medido nem cobrado e que faltam critérios objetivos para definir quando há abandono. Outra sustenta que, mesmo sem obrigar ninguém a amar, o dever de cuidar é jurídico e seu descumprimento produz dano.

Na prática, como em toda responsabilidade civil, o pedido depende de três elementos: a conduta omissiva, o dano e o nexo entre eles. Isso exige reunir fatos concretos, como a ausência nas datas importantes, a recusa de contato e a diferença de tratamento entre irmãos.

A jurista Maria Berenice Dias resume a mudança de olhar: a convivência dos filhos com os pais não é direito do pai, mas direito do filho. Quem não tem a guarda tem o dever de conviver. Não é direito de visitar, é obrigação de visitar.

Paternidade responsável

Nenhuma indenização substitui o afeto que faltou, e não é esse o seu papel. O que a responsabilização faz é reconhecer que houve um dever descumprido e desestimular que a ausência continue sendo tratada como normal.

O estudo que deu origem a este texto não pretende encerrar o debate. A proposta é desnaturalizar uma omissão que, por costume, a sociedade aprendeu a tolerar. Amar é faculdade. Cuidar é dever.

Este texto tem caráter informativo e não substitui a análise do seu caso.

Referências principais

• Constituição Federal, arts. 1º, 227 e 229: planalto.gov.br
• Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990): planalto.gov.br
• Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071/1916): planalto.gov.br
• Superior Tribunal de Justiça, REsp nº 1.159.242/SP, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/04/2012
• DIAS, Maria Berenice. Alimentos e paternidade responsável. São Paulo: Saraiva, 2006.
• LERNER, Gerda. A criação do patriarcado. São Paulo: Cultrix, 2021.
• MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.